Rechazo: Felipe Rivera

Para justificar el por qué rechazar una nueva Constitución para Chile, expongo la siguiente base argumentativa histórica y jurídica constitucional.

El origen y contenido de la Constitución de 1980: uno de los principales argumentos por los cuales se critica a la Constitución de 1980 es respecto de su legitimidad de origen conocida por todos, que data históricamente del anteproyecto redactado por una Comisión de expertos (Comisión de Estudios de la Nueva Constitución o Comisión Ortúzar), formada por la Junta de Gobierno en 1973 y con el objetivo de redactar una nueva Constitución. La Comisión tardo cinco años (1973-1978) en redactar dicho anteproyecto y una vez presentado a la Junta de Gobierno, se realizaron una serie de modificaciones al texto (episodio conocido en la historia constitucional como “las 54 reformas”) tanto por la propia Junta Militar como por el Consejo de Estado. Es decir, desde un punto de vista histórico, el texto constitucional original redactado por la Comisión Ortúzar, nunca rigió efectivamente[1].

Se sostiene la idea de que aun rige el texto constitucional original 1980, pero dicho argumento no se condice, ni se hace cargo de las 257 modificaciones sustanciales hasta la fecha, realizadas por los distintos Gobiernos a la Constitución en 40 años de vigencia (Pinochet; 54, Aylwin; 19, Frei: 29, Lagos; 60, Bachelet; 53, Piñera; 42)[2]. Se habla sobre las “grandes trabas” de la Constitución 1980 como el Sistema binominal (reformado), Senadores designados (reformado), Tribunal Constitucional (reformado, incluso aquellos que hoy lo critican y lo culpan de los grandes problemas sociales, en el año 2005 lo robustecieron al reformar constitucionalmente sus atribuciones incluyendo el conocimiento del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, mecanismo conocido anteriormente por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia)[3], pero se omite que la gran mayoría de esas “trabas” han sido modificadas vía reformas constitucionales, quedando del texto constitucional original de 1980, un reducido contenido.

“No se puede gobernar en base a reformas”, “Reformamos lo que pudimos”, “Fueron reformas ineficientes”, son muchas las frases que se han escuchado por parte de nuestra clase política para justificar el malestar social, pero cabría preguntarse entonces: ¿Qué seriedad o peso le dieron a las reformas constitucionales?, interrogante que hace recordar un interesante pasaje del Caso McCulloch versus Maryland en 1819 y que llama a la reflexión de la clase politica: “…una constitución que está llamada a permanecer durante muchos años y durante muchas generaciones y que, por consiguiente, debe poder adaptarse a todas las crisis de los asuntos humanos”[4].

Fortalezas de la Constitución de 1980: en el último tiempo, se ha intentado introducir la idea de que todo el contenido de la actual Constitución es malo e insuficiente, y es la principal causa de la crisis social, con lo cual estoy en desacuerdo. En 30 años de democracia es imposible desconocer los aportes realizados por la Constitución de 1980, específicamente referidos a estabilidad política de las instituciones públicas (característica de cualquier Constitución en el mundo), como: la autonomía del Banco Central (Art 108 CPR), o la independencia del Poder Judicial (Art 76 CPR).

Así mismo, esta Constitución asegura nuevos Derechos constitucionales (Art 19 N° 1, 3, 4, 8,10 CPR), fortalece los mecanismos de tutela y protección de Derechos fundamentales (Art 12, 20, 21 CPR) y robustece el régimen democrático (Art 8, 9, 19 N°15 CPR).

Actores políticos y académicos argumentan que al votar por la opción “apruebo”, los que comulgamos con la opción “rechazo” tendremos la posibilidad de defender los logros e instituciones exitosas de la Constitución de 1980 en el órgano constituyente, pero en mi consideración, en la última reforma introducida al Capítulo XV de la Constitución, no se contemplan garantías para que eso ocurra, ello porque una eventual nueva Carta Política solo deberá respetar “el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firme y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”[5], no haciendo ninguna referencia a las fortalezas que mencione en el párrafo anterior, en relación a la estabilidad política de las instituciones públicas.

Derechos sociales en la nueva Constitución: desde la crisis social iniciada el 18 de octubre del año 2019 en nuestro país, la ciudadanía clamo entre sus demandas que el Estado garantizara más Derechos de naturaleza social. Sin embargo, algunos líderes políticos (que hoy lideran la opción apruebo) utilizaron esa demanda para señalar infundadamente que nuestra Constitución no garantizaba dichos Derechos y por eso había que cambiarla completamente, cuestión de la cual discrepo.

El texto de la Constitución Política de la República de 1980 fue considerado una verdadera novedad para la tradición constitucional chilena, por cuanto incluyo y fortaleció Derechos de naturaleza social en su catálogo de Derechos fundamentales, cuestión que no se había observado en las anteriores Constituciones de nuestro país. Entre esos Derechos sociales están: el Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art 19 N°8 CPR). O también el Derecho a la educación (Art 19 N°10 CPR).

Sin embargo, una cuestión que no se ha tenido en cuenta respeto de la discusión de los Derechos sociales es “desarrollo progresivo” que tiene su cumplimiento por parte de los Estados. Ello porque se pueden consagrar cientos de Derechos sociales en una eventual nueva Constitución, pero si el Estado de Chile no cuenta con los recursos económicos necesarios para garantizarlos, el Estado utilizara siempre como escudo el carácter “progresivo” de los Derechos sociales (al que se refiere el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y lo que establezca la Constitución en estas materias, se transformara en letra muerta constitucional. La interrogante que debemos hacernos es: ¿Quién y cómo se mide la progresividad en el cumplimiento de Derechos sociales en un país con crisis fiscal?

Por esa razón, considero que el cumplimiento de los Derechos de naturaleza social no depende de si están garantizados en forma escrita en una Constitución o no, citando al maestro Jean Jacques Rousseau, refiriéndose a la Carta Fundamental: “la que no es grabada en tablas de mármol o bronce, sino en los corazones de los ciudadanos”[6].

En definitiva, dicha demanda social, pasa por un tema de correctas políticas públicas, teniendo en ello un rol fundamental el Gobierno de turno y el Legislador democrático.

Defectos de la Constitución de 1980: como toda Carta Política, la actual Constitución cuenta con algunas disposiciones que ha quedado obsoletas en el tiempo o algunas que no se condicen con el actual sistema democrático y de Derecho, las cuales pueden ser reformadas sin necesidad de cambiar la Constitución completamente, primando en tiempos de crisis la economía constitucional.

Entre dichas disposiciones están: el excesivo fortalecimiento del régimen presidencial, excluyendo de muchas actuaciones y disminuyendo las facultades al Poder Legislativo (Art 39 y siguientes CPR), la exclusión del Derecho a la educación (Art 19 N°10 CPR) dentro de la enumeración taxativa de derechos amparados por la acción de protección (Art 20 CPR), las amplias facultades que el constituyente le otorga a los Partidos Políticos respecto de las vacancias parlamentarias (Art 51 CPR), entre otras.

Como grandes “trabas de la Constitución de 1980, descritas anteriormente, se menciona también al excesivo quórum que necesitan las reformas constitucionales para prosperar (dos tercios), pero en mi consideración, ello no debe ser visto como un defecto o desventaja, sino más bien como una “garantía”, para que la reforma constitucional sea un verdadero acuerdo político nacional.

[1] Jiménez, Fernando. Derecho Constitucional, tomo I. (2014), Editorial Universidad Católica de la Santísima Concepción. Pág. 50,51.

[2] El Mercurio. Mapa de las reformas permanentes y transitorias de la Constitución 1980, publicado en la edición del martes 8 de septiembre de 2020.

[3] Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, publicada en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.

[4] Caso McCulloch versus Maryland, 1819. Disponible en: https://lecturasconstitucionaleseua.juridicas.unam.mx/sentencias-tseu/mc-culloch-vs-maryland-1819/ . [Consultado el 21 de septiembre de 2020].

[5] Artículo 135 inciso cuarto de la Constitución Política de la República de Chile.

[6] Rousseau, Jean Jacques. El Contrato Social, Capitulo XII. (1995), Editorial Tecnos.

Apruebo: Juan Jorge Faundes

Para justificar por qué Chile necesita una nueva Constitución inicio con un téngase presente y sigo con cuatro líneas argumentales.

Téngase presente. Según lo plantee hace pocos días al lanzar el libro “Horizontes constituyentes…”[1], un proceso constituyente demanda un esfuerzo político de “diálogo en conflicto”. En ese sentido, su resultado se determinará en gran medida por la correlación de fuerzas y ellas, a su vez, dependen de lo más o menos abierta que sea la conformación del órgano constituyente (“Asamblea Constituyente” versus “Convención Constitucional”). En consecuencia, téngase presente que en lo sucesivo referiré a “la Constituyente”, como expresión simbólica del ideario amplio.

1° Una década de razones bien dichas. Sostengo que hay que votar “apruebo” rememorando los “Cinco argumentos a favor de una Asamblea Constituyente” que formulaba Álvaro Ramis [2] luego de aquellas movilizaciones estudiantiles que levantaron el discurso constituyente a partir de 2011. Señalaba que es necesaria una nueva Constitución que: (i) “nazca con plena legitimidad democrática”; (ii) “que sitúe la participación como presupuesto de la democracia”; (iii) “que garantice la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos humanos”; (iv) “que armonice el patriotismo constitucional con la interculturalidad”; (v) “que haga sostenible el modelo de desarrollo”. Al efecto, afirmaré que la crisis social activada a partir de octubre de 2019 reafirma en gran medida dichas premisas, aunque aquí solo las esbozaré, para centrarme en la inclusión y la participación democrática constituyente como factor de convergencia.

Sobre la “ilegitimidad democrática” de origen, efectivamente, no es salvable el hecho de que la Constitución vigente se sustenta en la ruptura institucional armada, responsable de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos. No obstante, es frecuente que golpes, guerras civiles, levantamientos sociales y otras crisis, se superen, precisamente, con un proceso constituyente legítimo que dé lugar a una nueva Constitución democrática. Pero ello no ocurrió en Chile.

En ese sentido, no es salvable el hecho de que la Constitución de 1980 fuera generada y otorgada de forma autoritaria, mediante mecanismos carentes de participación política soberana -más allá de los lustros y la eventual buena voluntad de algunos comisionados “notables”-. Con todo, siguiendo a Bobbio[3], si se podría considerar el argumento de la “legitimación”, dado el volumen de reformas constitucionales que siguen sumando hasta la fecha. Pero, por una parte, no parece haberse alterado el núcleo de bases y principios de la Constitución; y, por otra, en lo que me centraré porque envuelve lo primero, la clave radica en el déficit participativo de orden constituyente.

Por ello, desde esta perspectiva, la tesis indicada de la “legitimación formal”, aunque fuere cierta, resulta irrelevante. El problema se resuelve con una nueva Constitución que “sitúe la participación como presupuesto de la democracia”, lo que explicaré en mi segunda línea argumental.

La movilización social que dio paso a “la Constituyente” se articuló sobre una amplia demanda de un sector de nuestra sociedad precarizado, el cual, aunque ha sido objeto de asistencia social, vio minimizados sus derechos sociales bajo el rol subsidiario del Estado establecido en la Constitución. Luego, la respuesta necesaria que se haga cargo de esa concepción del Estado cuestionada por la ciudadanía, solo puede ser satisfecha por una nueva Constitución que -en mi mirada- camine hacia un Estado Social de Derecho que asegure los derechos sociales. Esto es, que “garantice la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos humanos”.

Sin embargo, la respuesta concreta sobre qué derechos, la universalidad de los mismos, el financiamiento de las prestaciones y la necesaria distribución de las cargas, no pasa por la fórmula que académicos o comisiones de expertos puedan definir. Esas decisiones se radican en el corazón del pacto constituyente, lo que también nos llevará a la segunda cuestión, de la inclusión democrática. De paso, supone un “modelo de desarrollo” sostenible en lo ambiental y equitativo en lo social.

Asimismo, una nueva Constitución que recoja valores constitucionales compartidos que incluyan “la interculturalidad” está en las bases de la conformación de las fuerzas democráticas y de la democracia misma, lo que también nos llevarán a la segunda cuestión que paso a desarrollar.

2° La legitimidad democrática constituyente como argumento central. Estimo que debemos aprobar una nueva Constitución porque la sociedad chilena no ha tenido una experiencia constituyente para cuajar como tal, para asentar en un texto constitucional el tipo de sociedad que ella quiere ser y el Estado capaz de asegurar las bases de dicha concepción de sociedad.

Entonces, votar “apruebo” abre la oportunidad efectiva de alcanzar un momento constituyente. Pero este supone un grado de inclusión, una mixtura de colores en que -parafraseando a Rancière-, todas las partes tengan cuenta en la cuenta de las partes[4]. Ello no es posible mediante una reforma como la que defiende el “rechazo ” que se alcanzaría sin una reconfiguración del orden de esas partes.

Entonces las cuestiones de la diversidad cultural y de la interculturalidad, de la inclusión en general, son centrales en la justificación de una nueva Constitución -incluida la demanda por reconocimiento y derechos de los pueblos originarios, históricamente marginada-, porque constituyen la base de la propia conformación democrática, como “lucha por el reconocimiento”[5] de las diversas identidades, grupos, géneros, minorías, de los pobres silenciados y de los movimientos sin partidos. 

Se trata de ese abanico multicolor que nuestra sociedad alberga, que no ha decidido las normas, pero sí salió a la calle a cuestionar el orden en octubre de 2019, exigiendo otro que se base en una nueva Constitución y no en los jirones de la antigua. En este sentido, Rainer Forst basa la legitimidad del Estado de Derecho en la que llama “justicia fundamental”, aquella dignidad humana irreductible, dada por el derecho a pactar las reglas que aceptamos obedecer democráticamente[6].

Esa legitimidad no la tiene el legislativo organizado en base a la representación del viejo orden cuestionado, instituido en constituyente derivado formal. El compromiso del Estado con los derechos humanos y su rol respecto de los derechos sociales, se disputa en “la Constituyente” y se escribe en la nueva Constitución[7]. Y, al mismo tiempo, el nuevo pacto, así visto, nunca quedará cerrado del todo, no estará exento de movimientos, de nuevos márgenes que tensionen los consensos y, por cierto, de eventuales retrocesos. En ese ir y devenir se expresa la democracia, mas, después de la nueva Constitución, vendrá la defensa de los derechos conquistados en “la Constituyente”[8]

3° Votar “apruebo” para defender los “logros” de la Constitución de 1980. Respecto de las razones que se suelen invocar para el “rechazo”, solo me centraré en una cuestión armónica con las premisas que he formulado precedentemente. Todo lo “bueno”, en tanto “bueno”, que fuere aceptado como tal de forma democrática-constituyente, sea bienvenido en la nueva Constitución.

Pero, ello solo puede ocurrir asumiendo el principio fundamental de que la legitimidad del Estado de Derecho democrático descansa en la amplitud de la participación decisoria en el pacto sobre las reglas. En ese sentido, es relevante asumir con honestidad la crisis del régimen político de “la representación” y de la delegación soberana, como ficción justificante de la democracia. Para muchos, dicha crisis es una de las causas de los sucesos de octubre de 2019[9]. Por eso es necesario votar “apruebo”, para ir a la “Constituyente” y definir, legítimamente, el nuevo régimen.

Así, solo desde el presupuesto de “la Constituyente” en acción y su nueva Constitución, las eventuales instituciones “exitosas” de la Constitución de 1980 tendrán la oportunidad de ser discutidas, junto a las otras propuestas institucionales de los otros horizontes, sus voces y matices; también se podrá dejar atrás “lo agotado” y, por cierto, avanzar en “lo nuevo” (como aquellas demandas pendientes por “justicia social”). Pero, como vengo sosteniendo, la legitimidad decisoria recae en la respuesta soberana de la próxima Constituyente, que tanto más soberana será, más legítima será, cuanto más inclusiva llegue a ser.

En consecuencia, todas las “virtudes” que se puedan destacar de la vieja Constitución, no son argumentos para rechazar la nueva Constitución, porque ninguna de ellas resuelve la cuestión del examen de legitimidad “democrático-constituyente” indicado [10].

4° Por la oportunidad de tener utopías. Recordando las lecciones de Lechner, los horizontes democráticos, aunque “nunca alcanzables del todo” [11], son mucho más que un momento político, son mucho más que una Constitución en su forma escrita, la vieja o la nueva. Ellos emergen de la subjetividad, de nuestras experiencias vitales, de la memoria, de los miedos, también dan cuenta de esperanzas, de sueños democráticos y aspiraciones de justicia, de la idea de un Nosotros [12].

En este sentido, para esas generaciones de quienes crecimos con un orden ya decidido, en una sociedad no cuajada, con brechas de injusticia que los mismos excluidos de esa sociedad decidieron dejar de tolerar en octubre 2019; para quienes en 1988 no pudimos votar ni sí, ni No; votar “apruebo” significa pensar que un horizonte democrático constituyente hoy es posible.

[1] Faundes, J.J., Horizontes constituyentes. Reconocimiento de los pueblos indígenas en América Latina. Los casos de Chile y Bolivia. Curitiba, Appris, 2020.

[2] Ramis, Á. “Cinco argumentos a favor de una Asamblea Constituyente”. Le Monde Diplomatique, N° 141, 9 de junio 2013.

[3] Bobbio, N., Fundamento y Futuro de la Democracia, Valparaíso, EDEVAL, 1990, pp. 17-19.

[4] Rancière, J., El desacuerdo. Política y Filosofía. Buenos Aires, Nueva Visión, 1996, p. 17.

[5] Honneth, A., La lucha por el reconocimiento. Por una gramática moral de los conflictos. Barcelona, Crítica, 1997.

[6] Forst, R. Justificación y crítica. Perspectivas de una teoría crítica de la política. Buenos Aires, kats Editores, 2014, pp. 70-73.

[7] En un sentido similar se pronunciaron más de 100 de profesores de Derecho, de amplio espectro intelectual, que en 2013 hicieron público el documento “Marca tu voto por una Asamblea Constituyente”.

[8] Expresado por el Dr. Marcos Novas, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, en el seminario “Éxitos y fracasos de los procesos constituyentes latinoamericanos. Lecciones urgentes para Chile. Seminario internacional, CIPPSAL, Chile (on line), 2 de septiembre 2020.

[9] Corvalán, A. “Cómo la despolitización y marginación, promovida por la Constitución del 80, hoy nos pasa la cuenta”. CIPPER Académico, 13 de noviembre de 2020.  Garretón, M.a. “Los desafíos del Chile de la ‘democracia expresiva’”. Entrevista (por Jennifer Abate), Palabra pública, 20 de diciembre 2019.

[10] Y que “la Constituyente” también debe superar en: paridad de género, escaños reservados y en proporción democráticamente significativa para los pueblos indígenas y mecanismo inclusivos para candidaturas independientes y o movimientos sociales.

[11] Lechner, N., La conflictiva y nunca acabada construcción del orden deseado. Santiago, Flacso, 1984, pp. 196-198.

[12] Lechner, N., Las sombras del mañana. La dimensión subjetiva de la política. Santiago, LOM. 2002, pp. 12, 43-44.

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