Principios en la nueva norma de contratación del Estado
El Poder Ejecutivo al amparo de las facultades delegadas mediante Ley Nº 29157, publicó con fecha 4 de junio del 2008, el Decreto Legislativo Nº 1017, norma que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y que entre sus disposiciones, adiciona nuevos principios y redefine otros.
A través de esta normativa, se busca ayudar a la comunidad vinculada con las compras estatales, a entender y a aplicar con mayor propiedad los nuevos principios que inspiran las normas y su aplicación. Los principios como rectores de un ordenamiento, sirven de criterio interpretativo y suplen el eventual vacío normativo, de allí, su importancia.
Los principios en materia de Contratación del Estado son normas que inspiran la regulación positiva y la actuación de las Entidades del sector público en los procesos de contratación, de obligatorio cumplimiento con la entrada en vigencia de la nueva norma. El presente artículo se centra en los nuevos y redefinidos principios aplicables a la Contratación del Estado según el Decreto Legislativo mencionado, basado en un enfoque doctrinario comparado, con la finalidad de ayudar al lector a entender el concepto de los mismos.
En este sentido, cabe empezar por precisar el concepto de “Principio”, mientras que la expresión “principio” proviene del latín “primun” que significa comienzo u origen. Hermenéuticamente es un primer instante del ser, causa primera o fundamentos de una ciencia.
Por lo que los principios dentro de un enfoque positivista, son los preceptos de carácter general, logrados mediante sucesivas operaciones inductivas sobre las normas concretas en las que se sustenta un ordenamiento jurídico.
Como reglas de derecho, los principios tienen una estructura abierta de tal manera que su formulación permite abarcar una pluralidad indeterminada de supuestos de hecho.
Así, en lo que respecta a los nuevos principios de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 1017, tenemos:
Principio de sostenibilidad ambiental.
Éste se aprecia más claramente como adoptado en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, en donde existen normas de cumplimiento obligatorio en materia de medio ambiente. El mismo es congruente y concordante con la Ley Nº 28874, norma que regula la publicidad Estatal, en el sentido de que el principio de sostenibilidad ambiental debe ser aquel que promueva conductas con RELEVANCIA SOCIAL. Así entendidas las cosas, tenemos como conductas de relevancia social, aquellas referidas a los recursos naturales, como los hídricos, energéticos, minerales, bosques, entre otros que sean de interés difuso; es decir, de interés de toda una colectividad.
Principio de promoción del desarrollo humano.
Este principio buscaría darle una connotación social y humana a los procesos de contrataciones, que son finalmente el destinatario de la actividad estatal y en función de la cual, se deben y se tienden a satisfacer los intereses involucrados. En este sentido, la norma en mención es concordante con el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual establece que los Estados partes (el Perú es uno de ellos) reconocen el derecho de toda persona a gozar de condiciones de trabajo que le aseguren condiciones de existencia dignas para él y sus familias, poniéndose la norma Peruana acorde con el ámbito internacional.
Cabe señalar que dentro de los estándares universalmente aceptados sobre la materia, que consagra este principio, están aquellos en virtud de los cuales los Estados reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluyendo su alimentación, vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia, en donde los Estados tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, lo que ayuda a entender este principio.
1. Principio de Libre Concurrencia.
En virtud a este principio de Libre Concurrencia, la normativa impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base y supuestos de una decisión discrecional. Así, la Administración no puede elegir individualmente a sus oferentes, sino los elegirá dentro de un potencial grupo o participantes.
Es así que como contrapartida a este principio, se faculta a la Administración a exigir ciertas garantías a los postores. Este principio no es absoluto pues tiene algunas limitaciones y garantías que mencionaremos a continuación:
Garantías.
De capacidad y de solvencia.
a) Garantía de capacidad.- Se instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales (en el caso peruano, seria el Registro Nacional de Proveedores RNP).
b) Garantía de solvencia.- Se instrumenta en las cauciones (promesa o juramento) de “oferta” y la caución de “contrato o adjudicación” (garantía contractual de ejecución).
Limitaciones.
El límite a este principio de Libre Concurrencia se justifica ya que el interés público impone un control de la capacidad del concurrente; por lo que, entre estas limitaciones o restricciones tenemos:
a) Exclusión de oferentes jurídicamente incapaces: Acá podemos mencionar los casos de personas jurídicas no constituidas regular o formalmente, o de postores u oferentes menores de edad, incapaces, interdictos, etc.
b) Exigencia de honorabilidad profesional y comercial del postor u oferente: Podemos mencionar los contratistas que no ejecutaron correctamente el contrato o si éste se resolvió o rescindió por su culpa.
c) Exigencia de honorabilidad civil: Cuando en las bases (pliego de condiciones) o en las normas se excluyen a postores condenados penalmente o sancionados administrativamente o también, a funcionarios públicos incompatibles para participar, en razón a su cargo.
En este orden de ideas, dentro de la doctrina española[1] , vemos que el principio de libre concurrencia tiene una doble finalidad:
I. Proteger los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia posible, y
II. Garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la Administración.
2. Principio de Trato igualitario.
Este principio en la nueva norma ha sido objeto de una importante modificación: El nuevo texto elimina la posibilidad de que la Entidad conceda privilegios, ventajas o prerrogativas a algún postor, que eran concedidas por la anterior normativa.
Con ocasión de esta modificación, mencionaremos que este principio significa que los postores tengan igualdad de posibilidades a fin de poder obtener la buena pro en el proceso de selección, en donde los mismos están en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. [2]
Sin embargo, de manera general, la doctrina comparada reconoce que establecer ciertas preferencias a favor de algunos postores, como por ejemplo, preferencias o puntajes mayores o adicionales por las personas nacionales o por productos nacionales o por personas radicadas en el país, no viola el principio de trato igualitario[3].
Así mismo, un sector de la doctrina comparada[4] reconoce que tampoco se viola el principio de trato igualitario si después de celebrado el contrato y durante la ejecución contractual, se elevan o incrementan los precios de los insumos o materias primas a ser asumidos por el contratista, lo cual le devengará mayores o adicionales costos a los pactados. En estos casos, la Administración debería reconocer y pagar estos mayores costos y gastos al contratista, con lo cual en nada se perjudican los otros postores, ya que si alguno de ellos hubiese sido adjudicado con la buena pro, también debería beneficiársele. Lo anterior se funda en la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible y sólo respecto del mayor precio y no respecto de las demás condiciones del contrato.
Complementando lo anterior, respecto de la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, vemos que en España[5], a nivel doctrinario, se la considera como una solución tendiente a atender el interés público a fin que la obra o servicio pactado no se frustre. Es decir, ésta teoría busca dar una solución a fin de continuar con la prestación, en donde el riesgo es compartido tanto por la Administración como por el contratista.
Así mismo, de conformidad con todo lo anteriormente mencionado podemos señalar que este principio significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningún particular que cumpla con las condiciones legales[6].
Dicho de otra manera[7], el principio de igualdad impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relación a los administrados. Hay igualdad cuando se toman las mismas medidas en condiciones parecidas o análogas.
En ese sentido, el principio de igualdad aplicado en Perú, constituye un límite al poder discrecional, y también se relaciona con la vinculación del precedente, en donde la Administración ante supuestos idénticos debe decidir de manera idéntica. Sin embargo, el precedente no vincula a la Administración con el rango de fuente del derecho.
3. Principio de publicidad.
Este nuevo principio consagrado significa que la Administración ha realizado un pedido de ofertas, según lo establecen las normas nacionales.
Lo anterior supone una actuación material de la Administración, la cual convoca a los interesados, es decir, se divulga la decisión administrativa de solicitar ofertas y de contratar según las bases del proceso[8].
En el Perú como en la doctrina comparada, se entiende la materialización de este principio en la convocatoria, como una invitación a ofrecer.
En efecto, tal y como lo afirma Juan Alfonso Santamaría Pastor[9], el principio de publicidad no es absoluto y como tal. Uno de sus límites obliga a la Administración a no afectar ni dañar el derecho a la intimidad de las personas y su honor, así como tampoco la seguridad pública y la defensa nacional.
4. Principio de Transparencia.
El principio de transparencia ha sido objeto en el Decreto Legislativo Nº 1017 de una modificación, disponiendo que tanto la convocatoria, como el otorgamiento de la buena pro y los resultados del proceso deben ser de conocimiento público, sin contemplar, en principio, restricción o límite.
De otro lado, según el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, este principio se supeditaba a las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento. Es decir, no era absoluto en la anterior norma.
Con ocasión de esta modificación normativa, debemos indicar que el principio en mención se relaciona con el establecimiento de la obligación de las entidades convocantes de proveer información relevante referida a sus procedimientos de contratación, así como dotar de mecanismos electrónicos o impresos de fácil acceso a las mismas y de amplia difusión para el público en general[10].
En la obligación anteriormente mencionada, se encuentra la difusión de la normativa aplicable, de los planes anuales de adquisición, de las convocatorias, de las bases, del otorgamiento de la buena pro y de los resultados de los recursos impugnativos interpuestos.
Completando lo anterior, vemos que por el lado de la doctrina Argentina[11], este principio permite ver con claridad el actuar de los órganos administrativos. Así mismo, permite, favorece y acrecienta la publicidad real, la participación auténtica y efectiva del administrado, sin condicionamientos de ninguna naturaleza y favorece además la competencia real en los procedimientos administrados, el control eficiente y la información real.
Finalmente, cabe agregar que, el principio de transparencia debe permitir incluso ejercer el derecho a identificar al responsable del procedimiento[12].
5. Principio de Razonabilidad.
Este principio resulta novedoso en su regulación como tal, sin embargo, presenta el desacierto de ser definido o explicado en parte, de manera tautológica, cuando la norma señala que el objeto de los contratos debe ser razonable, lo cual no ayuda del todo a su entendimiento.
Para entender mejor este principio, cabe señalar que es aquel en virtud del cual la conducta administrativa se funda en la ley, es decir, que tenga su razón suficiente de validez en un texto expreso o implícitamente comprendido en lo legal que lo autorice a actuar[13].
Podemos afirmar que la razonabilidad limita la actividad administrativa discrecional, y aún cuando tenga relación con el principio de legalidad, tiene cierta autonomía respecto de dicho principio: lo razonable es lo justo, proporcionado, equitativo. Es decir, por oposición a lo arbitrario o injusto, por lo cual estaríamos hablando de un juicio de valor, en donde la razonabilidad es una valoración jurídica de la justicia.
6. Principio de la Buena Fe.
Se encuentra presente en las relaciones jurídicas, y constituye un principio general del derecho público, y como tal también resulta aplicable a la contratación pública. Así entendido, la buena fe significa que la persona cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales[14].
En doctrina comparada internacional, la buena fe se manifiesta desde dos aspectos:
Buena fe creencia.- Es un estado de ánimo que confía en la apariencia de un título, como por ejemplo, el tercero que ignora la cesión del mandato, contrata creyendo que el mandato subsistía, así como también en los contratos en la Administración, cuando hubiere cesado la relación de empleo público entre el funcionario y el Estado y el contratista ignoraba esta situación.
Buena fe lealtad.- Es el deber de actuar en las relaciones jurídicas con probidad, como lo haría una persona honorable y correcta. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales, de modo que no se induzca a error a la otra parte. Se trata de interpretar el contrato honorablemente, a cumplir no sólo lo que está expresado en él, sino también lo que surge implícita o virtualmente de sus cláusulas.
7. Principio de Libre Competencia.
En el Perú, una de las resoluciones de la autoridad administrativa competente en donde se define con claridad este principio es la Resolución Nº 369-2007-TC-S1 del 19 de abril del 2007. En su FUNDAMENTACION número 4 y 5 se señala que, las decisiones que se adopten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación, en función de las razones de bien común e interés general a efectos de garantizar la participación de diversas personas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.
Tal y como está redactado este principio en el Decreto Legislativo Nº 1017, se plasma claramente la finalidad teleológica de la norma en materia de contratación estatal, al fomentar y permitir la más amplia participación de las personas, sin distingo, elementos, consideraciones o circunstancias que favorezcan a algunos en detrimento de otros.
Entre los componentes de este principio, está el de fomentar la objetiva participación de postores. Si vemos bien, el principio de imparcialidad señalado tanto en el Decreto Legislativo Nº 1017 como en el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM busca dar un trato objetivo a los postores y contratistas, mostrando una coincidencia (la objetividad) en su aspecto teleológico, lo cual brinda un tamiz interesante a la normativa en mención.
8. Principio de equidad.
Este principio también introducido en la nueva norma de contratación estatal resulta muy importante y se aprecia como algo razonable, derivado del contrato y de la ejecución contractual.
Cuando el Decreto Legislativo Nº 1017 menciona que las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general, está considerando lo contenido en la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible.
De conformidad con las normas del derecho común, por ejemplo las del derecho civil, las prestaciones deben evitar la excesiva onerosidad en el cumplimiento para una de las partes, de tal manera que lo pactado, refleje un interés plasmado de manera equitativa en beneficio de los intervinientes.
Así entendidas las cosas, el principio de equidad se aprecia como uno que equilibra las situaciones que puedan suceder en el devenir o desarrollo de un contrato con el Estado, salvaguarda a la parte que puede afectarse o perjudicarse, y sin renunciar el Estado a su rol protagónico, con este principio se podría evitar situaciones como las mencionadas con ocasión de explicar doctrinariamente el principio de trato igualitario en el numeral 4 que antecede.
Es decir, la nueva normativa peruana estaría incorporando los supuestos de la teoría de la imprevisión o del riesgo de imprevisión, lo cual en la doctrina europea se encuentra ya contemplado legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente el interés público, a fin que la obra o servicio pactado no se frustre. Es decir, se busca dar una solución a fin de continuar con la prestación, en donde el riesgo es compartido tanto por la Administración como por el contratista, sin renunciar el Estado a la gestión del interés general.
Para concluir, de la redacción de los nuevos principios aplicables a la Contratación Estatal, la misma contiene avances y mejoras respecto de la norma vigente, lo que no enerva la posibilidad de su revisión, discusión y constante mejora.
*Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú, especializado en Contratación Estatal
[1] García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández; El procedimiento de Contratación en
General, en “Curso de Derecho Administrativo I” P. 716, 12 Edición, Editorial Thomson Civitas,
Madrid, 2004.
[2] Fiorini, Bartolomé y Mata, Ismael, “La Licitación Publica”, ob. cit en Dromi, José Roberto, en
nota a píe de página número 4.
[3] Dromi, José Roberto; El Procedimiento de la Licitación Pública, en “La Licitación Pública”.
en Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980 P. 137.
[4] Dromi, José Roberto; ob cit. P. 138.
[5] García de Enterría, Eduardo y Tomas-Ramón Fernández, Ob. Cit. P.753.
[6] Fraga, Gabino en “Derecho Administrativo” Edit Porrúa, 39 Edición . P.243, México, 1999.
[7] Dromi, Roberto en “Derecho Administrativo”, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura,
P. 732, T. I, Buenos Aires, 2004.
[8] Dromi, José Roberto. Ob Cit. P.237
[9] En “Principios de Derecho Administrativo”, Edit Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Vol I,
3era Edición, Madrid, 2000
[10] Arteaga Zegarra, Mario; artículo “La Contratación Pública en el marco del TLC Perú-EEUU” en
revista Derecho & Sociedad, Año XVIII, Nº 29, P. 181, Lima, 2007.
[11] Dromi, Roberto; en “Derecho Administrativo”, Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura,
T. I, P. 460, Buenos Aires, 2004
[12] Dromi, Roberto; ob cit.
[13] Dromi, Roberto en “Derecho Administrativo” en Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y
Cultura, T.I, P. 727, Buenos Aires, 2004.
[14] Dromi, Roberto; ob cit, P. 731.
