En las últimas semanas se ha venido discutiendo la conveniencia y legalidad de la emisión de una Ley de control de fusiones y concentración empresarial. Algunas opiniones han señalado que las limitaciones a la concentración empresarial han sido ya establecidas para el caso de las empresas de radio y televisión en la Ley N° 28278, y que extender los alcances de dicha regulación a todas las actividades económicas no sería recomendable para el mercado peruano, entre otras razones porque se trata de una economía pequeña y porque la medida podría desalentar las inversiones privadas particularmente las extranjeras.

En el primer párrafo del artículo 61 de la Constitución se establece que: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas […]. A partir de este mandato constitucional se ha desarrollado la normativa que reprime las conductas anticompetitivas (Decreto Legislativo N° 1034), a través de la cual se prohíbe la concertación de precios, control de la producción, el reparto de clientes y de zonas geográficas, así como el abuso de la posición de dominio.

A diferencia de las concertaciones de precios u otras conductas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto restringir, impedir o falsear la libre competencia, las fusiones son integraciones permanentes que eliminan la competencia entre las empresas fusionadas. Consecuentemente, si el fundamento para la existencia de las normas antimonopolio es perseguir la conformación de carteles y otras integraciones temporales, podría fácilmente concluirse que las fusiones, particularmente cuando se trata de empresas que son competidoras entre sí y cuando implican una alta concentración empresarial deberían también estar prohibidas. Sin embargo, las fusiones no deben ser reprimidas bajo una regla per-se, sino que éstas deben ser revisadas según cada caso concreto, analizando sus motivaciones y los efectos que la fusión podría tener en el mercado del producto.

Le corresponde al Estado prohibir o regular aquellas fusiones que limiten la competencia. Sin embargo, ¿cómo determinar cuándo una fusión empresarial va a limitar la competencia? En los Estados Unidos, la entidad que vigila las infracciones a la libre competencia es la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission), la cual cuando se trata de fusiones de empresas, analiza los siguientes aspectos para determinar si podría producirse una restricción a la libre competencia:

·         Sí como consecuencia de la fusión se tendrá un mercado concentrado.

·         Si la fusión va a causar una disminución en la competitividad del mercado de los productos en los que compiten las empresas a fusionarse.

·         Si la fusión tiene como objetivo que las empresas fusionadas operen más eficientemente, siempre que dicho objetivo no pudiera haberse conseguido por otros medios.

·         Si es que existe el riesgo de que alguna de las partes pudiera quebrar si la fusión no se concretara.

La regulación y control de fusiones no está orientada a sancionar a aquellas empresas que, como consecuencia de su eficiencia en cuanto a precio y calidad incrementan su participación en el mercado hasta adquirir posición de dominio. Lo que se busca es controlar aquellos casos en que, las empresas incrementan súbitamente su participación en un mercado (por haberse realizado una fusión) hasta tener posición de dominio, situación que ciertamente no está basada en la actividad eficiente y competitiva por lo que debe merecer cierto nivel de análisis para asegurar que no afectará la libre competencia en perjuicio de los consumidores.

La libre competencia en un mercado tiene como objetivo proteger el derecho del consumidor a contar con varias opciones entre las cuales éste pueda decidir su preferencia. Por esta razón, y para garantizar que ese derecho no sea limitado, resulta conveniente que se establezca un marco legal que permita analizar aquellos casos en que una alta concentración empresarial pudiera restringir la libre competencia.

Publicado en: https://blogs.upc.edu.pe/sinergia-e-innovacion/

25/10/16