Dentro del campo del Derecho existen infinidad de temas importantes, con muchas aristas por analizar e investigar. En la actualidad, en la administración de justicia, uno de los aspectos principales y de mayor demanda son las denuncias de los padres (incluyéndose en este término al padre y a la madre) por la sustracción indebida de uno o varios de sus hijos, por parte del otro progenitor. Expuesta así la figura, los casos deben ser archivados definitivamente en la vía penal, al no encontrarse tipificado dicho comportamiento como delito, siendo la única vía procedimental idónea la contemplada en el proceso de Tenencia,  y el modo establecido en la vía civil.

Si bien ahora la legislación peruana cuenta con medidas judiciales de protección en el ámbito familiar, éstas –a la fecha– no resultan suficientes para la protección de los derechos de las personas integrantes de una familia, ante acciones que puedan vulnerarlos. Es más, se dilatan los plazos procesales que ocurren en el proceso de Tenencia, el cual puede durar hasta dos años, perjudicando seriamente el desarrollo del hijo por el impedimento de contacto con ambos padres.

Este proceso podría ser una solución alternativa, pero también su aplicación podría resultar nefasto en nuestro ordenamiento jurídico.

El Código Penal únicamente cuenta –en base al problema planteado– con dos tipos penales, insertos en los numerales 147° y 148°, los cuales consideran como sujeto activo a cualquier persona que tenga relación parental con el menor, desarrollando las conductas de sustracción o el rehusarse a entregar al menor a quien detente la patria potestad.

Podría hablarse entonces de un vacío legal en la vía penal, debiéndose entablar nuevamente el derecho de acción ante el Juez de Familia correspondiente para solicitar la Tenencia.

No es sencillo crear una tipificación penal que pueda inmiscuirse con los derechos establecidos en la Carta Magna para cada uno de los padres (ambos detentan la patria potestad). Quizás el campo penal sea la vía adecuada, quizás no sea lo correcto, ello en vías de una correcta administración de justicia y considerando el respeto de los derechos de las personas.

Para poder establecer un verdadero sistema o codificación de una determinada conducta, en este caso el impedimento o contacto de menores por parte de uno de sus progenitores, es necesario investigar profundamente el encuadramiento legal correspondiente, protegiendo cada uno de los derechos que amparan a las personas, establecidos dentro de la Constitución. De esta manera se cumpliría el objetivo principal de constituir un verdadero sistema legal que permita la protección total de los derechos familiares.

Existen innumerables criterios y puntos de vista, tanto objetivos como subjetivos, que han venido estableciéndose en la legislación mundial respecto de los derechos fundamentales de los niños, los mismos que –por su naturaleza– son considerados como los sujetos más indefensos que requieren mayor cuidado, siendo necesario velar por su integridad física y psicológica. Así mismo, los niños deben ser considerados como integrantes de la sociedad y no como simples sujetos cuyas voluntades dependan absolutamente de la decisión de algún progenitor. Por lo tanto debe haber una igualdad entre sus derechos y los de otros integrantes de la sociedad. Ello implica que los niños deberán tener una base fundamental para lograr –en mayor medida– un desarrollo acorde a lo que requiere todo ser humano.

Por ello, resulta prioritario efectuar una evaluación concienzuda de los principales tratados y convenciones supranacionales respecto de su utilidad para que coadyuven al cumplimiento de los fines establecidos y además poder ver si es que –dado el avance social desmesurado– deberían existir ciertas correcciones y soluciones alternativas para lograr los fines deseados por dichas regulaciones normativas. A la vez, se deben considerar actualizaciones respecto de medidas legales que puedan considerarse desfasadas u otras que puedan abordar eficazmente el problema planteado.

Teniendo en cuenta el interés superior del niño y la búsqueda de su normal desarrollo referido al derecho a una debida relación directa que debe mantener con sus progenitores, podría decirse que la posibilidad de intromisión de la vía penal respecto de la familiar pasaría a un segundo nivel. Lo único que debe importar es apreciar y establecer si es que mediante la implantación de un nuevo sistema normativo puede obtenerse mejores resultados en comparación con los que se tenía a la fecha. De modo que importan menos las injerencias de un derecho sobre el otro, así como también la no vulneración de los derechos naturales de cada persona, en este caso, de los progenitores frente al derecho de los hijos a desarrollarse dentro de un ambiente familiar adecuado.

Ese es el espíritu que toda ley debería tener, encontrar soluciones a problemas que quizás no fueron enmarcados dentro de una línea debida o si se hizo, ello ocurrió hace muchos años. Debemos ir a la par también con la evolución del Derecho en general, el mismo que en poco tiempo puede sufrir grandes modificaciones, tal como las viene padeciendo la sociedad actual. Basta para ello profundizar en la esencia que se deriva de la aplicación del derecho penal y de familia para poder establecer ciertamente la vulneración o no de los derechos en mención.

Efectuando un análisis comparado, en la actualidad, la legislación argentina cuenta con la Ley 24.270, que sanciona penalmente entre seis meses y tres años de prisión al progenitor que impide el contacto del hijo en relación con el otro progenitor.

Si bien es cierto que en la vía civil existe una solución posible como lo es el proceso judicial de Tenencia, solicitado ante el Juez de Familia correspondiente al domicilio del actor recurrente, también resulta necesario y positivo que la legislación penal peruana contenga normatividad alternativa o un mejoramiento en el tratamiento de la Tenencia que pueda proteger y resguardar los derechos de los integrantes de la sociedad familiar. Únicamente debería comprenderse al progenitor transgresor en la taxatividad del sujeto activo, más aún cuando este padre o madre resulta ser en muchas ocasiones, la persona que vulnera los derechos, tanto del otro progenitor como del hijo menor.

Puede decirse que resulta delicado y atrevido este enfoque, considerando que existe un límite muy delgado entre el derecho penal y el derecho de familia, puesto que del impedimento y obstrucción del contacto de los hijos por parte de uno de sus progenitores, van a desprenderse innumerables derechos relacionados a su condición de padre, existiendo –desde el nacimiento del hijo– medidas legales que protegen su libre relación con el menor. Sin embargo, quizás resulte necesario darle la regulación y el amparo idóneos para poder ofrecerle un bienestar total, sobre todo desde el aspecto psicológico, el mismo que será uno de los pilares para su formación como hombre dentro de la sociedad.

La tipificación penal o no tipificación del abuso del ejercicio de la patria potestad en la legislación peruana es una de las variables posibles que puede deducirse de la ley, pudiendo decirse –a priori– que ello podría cubrir un posible vacío legal existente a la fecha.

Por estas razones, creemos que existe la necesidad de constatar si la mejor manera de solucionar las posibles vulneraciones al ejercicio de la Patria Potestad, es tipificar dicha conducta como un ilícito penal.

* Abogado USMP, con Maestría en Derecho Penal de la Universidad de Belgrano y Doctorado en Ciencias Jurídicas en la Universidad del Salvador, Buenos Aires – Argentina.